Bergen op Zoom, 20 maart 2008
Aan de Gemeenteraad van de
gemeente ………….
per e-mail/brief
Betreft: het gebruik van een bevoegdheid waartoe zij niet is verleend
(détournement de pouvoir) kenmerk LK/80034
Geachte gemeenteraad,
In de gemeenteraad van Bergen op Zoom is op 28 februari 2008 het raadsvoorstel RVB08-0013 “Verordening inkoop producten en diensten Stichting Samenwerken” (zie bijlage) behandeld en vastgesteld. Dit gebeurde nadat burgemeester Polman op basis van een advies van AKD/Prinsen/Van Wijmen en Deloitte Juridische Adviseurs had verklaard ‘dat het middels een verordening aanwijzen van een voorkeursdienstverlener wettelijk is toegestaan.’
Dit met het oogmerk het vastgestelde aanbestedingsbeleid te omzeilen met de gedachte dan ook niet gebonden te zijn aan het in de Europese richtlijn 2004/18/EG gestelde. Na een beroep op de WOB heb ik kennis genomen van de inhoud van het juridische advies. Hierbij een bloemlezing uit dat advies:
“Als wettelijke basis voor het uitsluitend recht aan ODC/SSW zou ons inziens de sociale wetgeving kunnen gelden.” “Door hun (de gemeenten Bergen op Zoom/Steenbergen en Woensdrecht) wettelijke re-integratie taak exclusief over c.q. op te dragen aan ODC/SSW kan een uitsluitend recht worden gecreëerd voor ODC/SSW om re-integratie activiteiten te verrichten.”
“Om aan bestuursrechtelijke voorwaarden te voldoen, moet in een gemeentelijke verordening worden vastgelegd dat ODC/SSW exclusief wordt belast met de re-integratie van bepaalde groepen, zoals de Doelgroep. Vervolgens moet ODC/SSW in een besluit (vergelijkbaar met een zogenaamd “aanwijzingsbesluit” ex. De Wet sociale werkvoorziening) worden aangewezen om re-integratiediensten te verrichten. Volledigheidshalve merken wij op dat ons geen rechtspraak bekend is waarin deze “aanwijzingsconstructie” is getoetst.”
Buiten de tekst na “Volledigheidshalve” zijn de volgende voetnoten (de kleine lettertjes) in dit kader interessant:
25) “Het risico is er in casu met name in gelegen dat de Wwb niet dusdanige rechten aan sociale werkplaatsen voorbehoudt dat deze exclusief kunnen worden geacht. Het definitieve antwoord hierop zal uit rechtspraak moeten worden volgen.”
26) “Overigens kan deze “constructie” geknutseld overkomen, om aan de werking van het aanbestedingsrecht te ontkomen.”
Het ging om ingehuurde diensten met een financieel volume van 170.000 euro per jaar en een contractwaarde van meer dan 500.000 euro. Het laatste bedrag overschrijdt de grenswaarden (206.000 euro) gesteld voor Europese aanbesteding van diensten met meer dan 100 %.
Staatsrechtelijk is deze gang van zaken een klassiek voorbeeld van wat in het staatsrecht: “détournement de pouvoir’ heet. Het gebruik van een bevoegdheid, waartoe zij niet is verstrekt. De verordenende bevoegdheid is niet gegeven om via die bevoegdheid te komen tot het aanwijzen van een voorkeursleverancier.
Het alleen mogen gebruiken van bevoegdheden door een overheid voor redenen, waartoe zij verstrekt zijn, is belangrijk voor de bescherming van burgers en bedrijven tegen een onwelwillende overheid.
Zeker in deze tijd, waar de burger zich afwendt van de politiek en de overheid, is het integer handelen van de overheid van het grootste belang. Van een overheid mag en moet verlangd worden dat zij handelt naar de letter en geest van wet en regelgeving. Het aftasten van juridische grenzen van wet en regelgeving is voor een overheid, die het goede voorbeeld zou moeten geven, ongewenst.
Dit slechte voorbeeld verdient GEEN navolging. Ondergetekende is echter bang dat andere gemeenten/colleges dit slechte voorbeeld wel zullen proberen te volgen. Waakzaamheid van uw Raad is mijn inziens geboden, zodat de wet zowel naar letter als naar geest in uw gemeente, blijvend wordt nageleefd.
Met de meeste hoogachting,
Louis van der Kallen